El
nuevo Código de Comercio ecuatoriano: Reflexiones para el debate
Dr. Gonzalo Lascano Báez, LLM
Docente titular PUCE y Socio Principal Lex Alianza
gglascano@puce.edu.ec
Dr. Rubén Méndez Reátegui, PhD-DSc
Docente titular principal PUCE, profesor visitante UTP
(Perú) e investigador USAL (España)
rcmendez@puce.edu.ec
Dr. Rodrigo Barcia Lehmann, PHD
Profesor principal Universidad Autónoma de Chile. Director
del Programa de Doctorado
rodbarlehmann@gmail.com
Resumen
El
presente ensayo describe las principales innovaciones a la dogmática mercantil
ecuatoriana. Esta iniciativa adquiere mayor relevancia y pertinencia tras la
reciente promulgación del nuevo Código de Comercio publicado en el Suplemento
del Registro Oficial No. 497 del 29 de mayo 2019. Los objetivos específicos son abordar el
contexto local en el que ha sido expedido este cuerpo normativo y caracterizar,
en concreto, las más importantes innovaciones que, a criterio de los autores,
se incorporan a través del texto sustantivo mercantil. En ese sentido, la descripción aquí planteada abordará cuestiones que,
aunque aparentemente pueden presumirse preliminares, resultan fundamentales
para el debate académico a nivel nacional y que tanto requiere la consolidación
del nuevo derecho mercantil o empresarial ecuatoriano. Entre las
principales conclusiones se puede establecer que, el nuevo Código de Comercio
muestra una fuerte tendencia regulatoria y, además, tiende a la armonización
con el régimen tributario, así como el de control de poder de mercado.
Palabras clave: Legislación, Comercio interno, Régimen jurídico, Derecho mercantil.
Abstract
This essay aims to describe the main innovations to
the Ecuadorian commercial dogmatic that the Commercial Code brings. This
initiative acquires greater relevance, and opportunity after the recent
promulgation of the new Commercial Code published in the Official Registry
Supplement No. 497 of May 29, 2019. The specific objectives are to address the
local context in which this body has been issued. Normative and characterize,
precisely, the most important innovations that, at the authors' discretion, are
incorporated through the substantive mercantile text. In this sense, the
description presented here will address issues that, although they can be
presumed preliminary, are fundamental for the academic debate at the national
level and that both require the consolidation of the new Ecuadorian
commercial or business law. Among the main conclusions, it can be
established that the new Commercial Code shows a strong regulatory trend and
also tends to harmonize with the tax regime, as well as the control of market
power.
Key words: Legislation, Domestic trade, Legal systems, Commercial law.
Código JEL: K2, Derecho
Mercantil y Regulación.
Introducción
Con ocasión de la expedición
del nuevo Código de Comercio del Ecuador publicado en el Suplemento del Registro Oficial
No. 497 del 29 de mayo 2019, se vuelve necesario reavivar el debate respecto del
derecho mercantil y empresarial en nuestro país. Así, un cambio normativo tan
relevante como este no puede pasar desapercibido por la academia nacional, ni
por los círculos de abogados, ni aun por la sociedad en general.
Teniendo en cuenta que la actividad mercantil reviste profunda
relevancia social y económica, se justifica que en adelante se produzca una
nueva revisión de la literatura jurídica mercantil nacional. Asimismo, es una
buena ocasión para contrastar nuevamente los escasos precedentes
jurisprudenciales que se han dictado sobre la materia en el Ecuador, y poner en
perspectiva las nuevas instituciones que el renovado cuerpo normativo aporta.
En el presente ensayo se plantean, de manera introductoria y
descriptiva, las innovaciones a la dogmática mercantil ecuatoriana que trae el
Código de Comercio del 2019. En primer lugar, tratará de explicarse el contexto
local en el que ha sido expedido este cuerpo normativo, para pasar a describir,
en concreto, las más importantes innovaciones que, a criterio de los autores,
se incorporan a través del texto sustantivo mercantil. Como se mencionó
anteriormente, la descripción que aquí se hace solamente plantea cuestiones
preliminares para el debate académico que tanto requiere el nuevo derecho
mercantil ecuatoriano.
La
actividad empresarial, en los tiempos de la denominada Cuarta Revolución
Industrial, debe ser entendida desde la óptica del descubrimiento, la
creatividad y la audacia (Xu et al., 2018). La vertiginosa velocidad y
precisión de los intercambios comerciales obliga cada vez más a los empresarios
a poner atención en los nichos de insatisfacción del cliente para el
descubrimiento de productos o servicios nuevos, reconfigurados o que
proporcionen mayor satisfacción de las necesidades. De esta manera, en la mente
del empresario siempre rondarán inquietudes, como identificar mejores y más
rentables formas y/o mecanismos de añadir valor a los clientes, consumidores o
compradores.
Mientras
que esto ocurre en el territorio de la realidad, la actividad empresarial
ecuatoriana se ha visto desestimulada sistemáticamente por la actividad
regulatoria del Estado que interviene en el quehacer privado. Esto no ha
favorecido el ambiente para que, desde el nuevo derecho mercantil ecuatoriano,
aparezcan soluciones jurídicas frescas y ágiles que acompañen el impulso
comercial.
Así, podemos afirmar que el derecho mercantil ecuatoriano
se desarrolló con instituciones mercantiles obsolescentes e informales que,
frente a la dinámica comercial, carecían de sentido práctico. El reflejo de
esta afirmación se aprecia en el escaso desarrollo jurisprudencial y
doctrinario del derecho mercantil ecuatoriano, más aún si lo comparamos con la
preeminencia que esta materia ha tenido en otros países de la región.
La
actividad mercantil obedece a usos y costumbres originados en la lex
mercatoria que, ante todo, es una respuesta ante la realidad cambiante de
los comerciantes, la necesidad de apertura de nuevos mercados o segmentos, el
aprovechamiento de recursos tecnológicos más eficientes, entre otros. Por lo
tanto, el nuevo derecho mercantil ecuatoriano ha de estar principalmente
orientado a facilitar el intercambio de bienes y servicios, y la agilidad de la
distribución de los mismos bienes y servicios. Con este escenario, la
expedición de una norma como el Código de Comercio no es una cuestión menor
para un país que demanda mejores mecanismos para el comercio y que estos
mecanismos privilegien la libertad económica.
Sobre
lo mencionado, cabe acotar que el Código de Comercio funciona como una
herramienta instrumental de un entorno económico más complejo, en el que se
realizan las relaciones jurídicas comerciales y empresariales. La sola
aplicación de esta norma debe ir acompañada de suficientes libertades
económicas, adecuadamente asociadas con políticas públicas que aseguren una
mayor seguridad jurídica para las actividades del sector privado.
El
Código de Comercio debe conducir a que las libertades reconocidas por la
Constitución no se eliminen ni se reduzcan. Por el contrario, debe facilitar,
desde la eficacia económica, el derecho de libertad de empresa, el derecho de
contratación empresarial y el derecho de asociación empresarial, los cuales
constituyen el núcleo duro de las libertades económicas de índole privado en la
Constitución.
Desarrollo
Cualquier
intento normativo sobre la actividad comercial solo se justifica desde las
libertades económicas. La primera de ellas es la libertad de empresa, según la
cual cualquier persona puede iniciar y desarrollar actividades económicas,
cualquiera que sea la forma o el modo jurídico que se adopte para ello (Aragón
y Lozada, 2014). La Constitución de la República, por su parte, en el núm. 15
del art. 66, determina que la aplicación del derecho de libertad de empresa se
regirá a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental, en
conformidad con el régimen económico del país, sin que se clarifique, más de
allá del mero enunciado, lo que esto significa de manera concreta. No
corresponde a este ensayo analizar de qué manera la solidaridad, la
responsabilidad social y ambiental se implantan en el régimen mercantil, o de
qué manera el nuevo Código de Comercio refleja estos principios, por lo que
únicamente los dejaremos formulados.
Regresando
sobre la libertad de empresa, este derecho de libertad económica contiene tres
dimensiones que lo dotan de contenido: en primer lugar, el acceso a la
actividad (economía de mercado); en segundo lugar, el ejercicio de las
actividades económicas (libertad de gestión empresarial, con sujeción a la ley);
y por último, la irrupción o aparición del sector público en el mercado,
desarrollando actividades empresariales (para los casos previstos en la
Constitución) (Corte Constitucional del Ecuador, 2012).
A
partir de estas dimensiones, como explican Ariño (1995) y Pérez (2003), se
pueden establecer las principales características y elementos del derecho de
libertad de empresa como las siguientes:
1. La libertad de creación de empresas y de
acceso al mercado, que supone la fundación de empresas con el acceso libre al
mercado, expresado a través de la libertad de producción e inversión;
2. La libertad de organización del empresario
frente a la libertad de elección en la formación de la empresa, en cuanto, a su
constitución interna, nombre e identidad, la libertad de asociación;
3. La libertad de dirección de empresa que se
configura como la libertad de ejercicio en el mercado, a través de la libertad
de decisión.
Por lo tanto, son los particulares quienes están
libremente facultados, no solo para crear empresas sino también para establecer
los principales objetivos de esta, dirigir y planificar su actividad en
atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Siempre y
cuando la actividad empresarial se ejerza en condiciones de igualdad, pero
también, con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la
actividad económica general (Lorenzetti, 2009).
La
segunda libertad económica asociada con el derecho mercantil es la libertad de
contratación, que se entiende como la autonomía que tienen las personas para
contratar o no; y para determinar libre, voluntaria e independientemente el
contenido del contrato (Lorenzetti, 2007). Es la facultad que gozan los
titulares del derecho para elegir la forma y condiciones contractuales que
mejor se adapten a sus intereses. Como explica la Corte Constitucional del
Ecuador:
El derecho a la libertad de contratación implica la
posibilidad de las partes de decidir con quién contratar, cuál será el objeto
del contrato, cómo será regulada esa relación contractual e incluso, cómo serán
solucionadas o resueltas las diferencias que pudieran llegar a surgir entre las
partes contratantes (2014a).
En criterio de Núñez (2007), la libertad contractual
tiene dos características esenciales que la componen y que están íntimamente
relacionadas entre sí: la soberanía de la voluntad (facultad de las partes para
contratar libre y voluntariamente) y la fuerza obligatoria de la voluntad
(fuerza de ley que adquiere lo pactado entre las partes). Por lo que, como
explica Barcia (2001), las partes tienen la libertad de escoger el tipo de
contrato y de determinar que el contenido de este sea en un contexto de
competencia (regulación indirecta) y/o de regulación directa.
Por
ello, en materia contractual, el principio de autonomía de la voluntad otorga
al titular del derecho la libertad de decidir los términos del contrato y, por
excepción, ser limitado por la legislación. Para Alessandri (2011) “el contrato
es el resultado del libre acuerdo de las voluntades entre personas colocadas en
un perfecto pie de igualdad jurídica, no puede ser fuente de abusos” (p. 11).
Tal como lo señala la Corte Constitucional del Ecuador, la libertad de contratación
y de empresa:
Son el reflejo de
la libre competencia establecida por la existencia de varias empresas que
pueden dedicarse a una misma actividad, equiparándose en un mismo rango ante la
ley, con derechos y obligaciones semejantes entre sí para con el Estado (2014b).
Finalmente,
tenemos a la libertad de asociación empresarial que, en el ámbito mercantil,
supone el derecho de las personas a organizarse individual o colectivamente
para desarrollar cualquier actividad económica. De acuerdo con el sistema
económico, las asociaciones deben cumplir con el objetivo de incentivar la
producción nacional, la inserción estratégica en la economía mundial y las
actividades productivas complementarias en la integración regional (Constitución
del Ecuador, 2008, art. 283). El contenido de este derecho va más allá de la
formulación que sobre este se hace en la Constitución del Ecuador. Comprende,
además, la posibilidad de reunión de dos o más personas para invertir capital,
trabajo o industria para la consecución de un fin común, en el que participarán
tanto en las ganancias como en las pérdidas que resulten de esta asociación.
La libertad de asociación empresarial propicia la
libertad de elegir con quién, cómo, para qué y cuál medio es el más beneficioso
para alcanzar los objetivos planteados por la organización. Para Díez-Picazzo y
Gullón (2016), el rol principal de la libertad de asociación es cubrir una
multiplicidad de fines que abarcan los distintos ámbitos de la sociedad, de
igual manera comprende todos los fines lícitos de agrupación y organización de
personas para la consecución de objetivos propios.
Si
pudiésemos definir en una oración el tránsito del Código de Comercio de 1960 al
Código de Comercio de 2019, podríamos decir que es el paso del Derecho
Mercantil tradicional al Nuevo Derecho Mercantil o Derecho Empresarial
ecuatoriano, pues la nueva centralidad en la legislación será la empresa
como unidad económica integradora de la actividad del comerciante.
El
Código de Comercio Ecuatoriano del 2019 desarrolla en 7 libros (capítulos) la
actividad mercantil y los actos de comercio (Libro I); la capacidad mercantil
de las personas, los colaboradores, así como las modalidades de ejercicio del
comercio electrónico (Libro II); los instrumentos del comercio clasificados
como títulos valor y títulos de crédito (Libro III); la interpretación general
de las obligaciones mercantiles, sus formas, actos preparatorios,
negociaciones, interpretación y prueba (Libro IV); la descripción específica de
contratos mercantiles típicos como por ejemplo el contrato de Leasing,
Franquicia, Know How, Joint Venture o empresa conjunta, Consorcio Mercantil,
Operación Logística, Factoring, entre otros (Libro V); el contrato de seguros
(Libro VI); y el contrato de transporte (Libro VII).
El desarrollo de estos contenidos nos lleva a
preguntarnos si este cuerpo normativo de verdad podrá responder a las
expectativas de regulación racional que la actividad comercial reclama. Se trae
a colación un estudio de Harvard realizado por Patrick (2016) y otro por
Govindarajan y Srivastava (2016), a través de los cuales se analizó la
longevidad de más de 30.000 empresas en los Estados Unidos, estudiadas a lo
largo de 50 años. Los resultados mostraron que las empresas están
desapareciendo más rápido que nunca.
Según este estudio, las empresas tienen una probabilidad
del 33% de desaparecer en los próximos cinco años, ya sea por quiebra,
liquidación, fusiones, adquisiciones u otras causas. La explicación a este
fenómeno parecería ser que las empresas no sobreviven porque no se adaptan a la
creciente complejidad de su entorno de mercado.
Es decir, adolecen de la falta de habilidad para
interpretar los cambios en su entorno de negocios (lo que implica cambios
normativos generales y/o específicos y la aplicación de estos) y, en
consecuencia, seleccionando indicadores erróneos, enfoques incorrectos de la
estrategia entre otros. Con este escenario frente a nosotros, el Código de
Comercio tiene el reto de no caer en obsolescencia como su antecesor del 1906,
más aún cuando la vertiginosa velocidad de transformación de las formas de
comercio excede por mucho las posibilidades que podamos imaginar en el
presente.
A
continuación, señalaremos de modo general algunas de las más importantes
novedades del Código de Comercio (2019), sin que esta lista sea exhaustiva o
busque agotar el debate. Consideramos que las novedades que aquí se enumeran
tienen mayor relevancia jurídica y permitirán abrir el debate en torno a varios
temas que deben ser abordados analíticamente:
a) La simplificación como un principio rector
para la actividad mercantil. En este sentido, se busca aligerar la institucionalidad publica mercantil suprimiendo
requisitos innecesarios (Por ejemplo, eliminando la matrícula de comercio, la
obligación de publicar en medios de comunicación las actuaciones mercantiles,
entro otros). En este sentido, los libros a cargo del Registrador Mercantil se
esquematizan en libro de personas, libro de objetos, libro de actos mercantiles
y libro de arrendamientos mercantiles. Asimismo, se establecen procesos de
integración tecnológica del Registro Mercantil con bases de datos extraídas del
Servicio de Rentas Internas, lo cual tiene un doble efecto: por un lado, facilitar
el registro completo de información del comerciante y, por otro, formalizar la
actividad comercial de un gran segmento de la población.
b) Por otro lado, existe una clarificación y
actualización de la definición de los sujetos del comercio, estableciéndolos
como comerciantes, empresarios de comercio (arts. 2 y 10) y compañías
mercantiles. Como se mencionó anteriormente, el nuevo enfoque supone dar
énfasis a la actividad empresarial por sobre la actividad comercial en sí
misma. Se hacen extensivas las disposiciones del Código de manera expresa a las
compañías mercantiles y se armoniza la pertinencia de las regulaciones para
estas. También observamos que las prohibiciones y exclusiones a la actividad
comercial se reducen dramáticamente con respecto al anterior Código. En este
sentido, el ejercicio del comercio se vuelve más incluyente y abierto, salvo
los casos puntuales expresamente previstos en el Código (arts. 11 y 40).
c) El régimen de colaboradores del empresario de
comercio se simplifica para dinamizar y apoyar eficazmente la actividad del
empresario de comercio a través de mandatarios (art. 48) y dependientes (art.
59). Por otro lado, se clarifican las responsabilidades entre comerciante y
colaborador; y la responsabilidad frente a terceros. Finalmente, se incorporan
disposiciones de índole laboral para regular el vínculo entre empresarios y
dependientes.
d) Sobre el comercio electrónico, las
principales innovaciones vienen de la mano del reconocimiento de nuevas formas
de realizar comercio sobre base digital y las formas de prestación del
consentimiento telemático (arts. 75, 238 y 239). El nuevo Código define las
transacciones comerciales a través de sistemas informáticos art. 74) y
establece requisitos para su validez, al igual que para los contratos
comerciales de servicios electrónicos (art. 76). Sobre este punto distribuye la
responsabilidad por la interrelación entre emisor/proponente y receptor de los
mensajes que conciernen a la actividad de comercio electrónico. Se incorporan
protecciones alineadas con la defensa de los derechos del consumidor,
principalmente en cuanto a la recepción, confirmación de lectura y apertura del
mensaje (art. 243).
e) Una novedad de vanguardia que trae el Código de
Comercio es la regulación de los contratos inteligentes (art. 77), que en la
actualidad son muy poco conocidos, y nada se ha desarrollado sobre ellos en el
ámbito jurídico local. Esta forma de contratación comercial excede las formas
contractuales tradicionales y se centra en algoritmos o códigos autoejecutables
para el cumplimiento de una condición no sujeta a la valoración humana
(principal, aunque no únicamente, sobre la base de tecnología Blockchain). Las aplicaciones
prácticas de los contratos inteligentes suponen, a mediano plazo, contratos
comerciales sobre cadena de suministros, hipotecas, sector inmobiliario,
acuerdos con trabajadores, reclamos de seguros e infinitas potencialidades.
f) En cuanto a los instrumentos del comercio,
el nuevo Código incorpora la nomenclatura regional más aceptada para referirse
a estos al denominarlos títulos
valor. Si
bien la jurisprudencia y doctrina ecuatoriana ya los abordaba con esa
denominación, el Código adopta de manera uniforme la terminología y sienta las
bases teóricas comunes a todos los títulos valor en la legislación ecuatoriana.
De igual manera se define como una especie de los títulos valor a los títulos de
crédito, aludiendo de manera específica a los títulos con contenido crediticio.
Por lo demás, se mantienen similares los caracteres de los títulos valor
previstos en el antiguo Código de Comercio de 1960.
g) Sobre los títulos valor, el Código de
Comercio incorpora taxativamente las características que la jurisprudencia ya
había mencionado de manera reiterada al respecto: a) La Literalidad (art. 78)
referida a la constancia plena en el texto del título; b) La autonomía (arts.
78 y 87) que describe al derecho contenido en el título como originario, y no
derivado, lo cual se refleja en la prescindencia subjetiva de las relaciones
previas entre los sujetos. Por lo tanto, cada vez que el título circula se crea
nuevamente el derecho (arts. 130 y 132); c) La Incorporación (arts. 78, 89, 90)
que expresa la materialización de la obligación. La cosa corporal y el derecho
incorporal como un todo unitario; d) La Legitimación por posesión (arts. 84 y
86). El ejercicio del derecho se legitima con la exhibición del título tanto
activa como pasivamente; e) La Investidura que consiste en la capacidad legal
de ejecutar el contenido del derecho. Atribuye al tenedor del título el derecho
mencionado en el documento independientemente del derecho que tenía quien lo
transmitió. (V.g. endosante en procuración); f) La Abstracción, entendida como
la prescindencia objetiva de relaciones extracambiarias por parte del deudor y
la liberación de la causa del título.
h) Una importante incorporación que se realiza
a la teoría de los títulos valor es la descripción expresa del denominado pacto de llenado (art. 82), por el cual
los espacios en blanco deberán ser llenados conforme a las instrucciones dadas
por el girador. Si no existen instrucciones podrán o no ser llenados por su
tenedor, en tanto no se altere la naturaleza del título o el alcance de la
obligación. Esta institución reconocida por la jurisprudencia ecuatoriana
plantea, ciertamente varios retos para la interpretación judicial,
principalmente si se contrasta con la característica de la autonomía del
título.
i) El Código de Comercio de 2019 hace énfasis
en la existencia de títulos valores desmaterializados (art. 84) y abre la
puerta para que, de manera general, los títulos puedan ser firmados de manera
electrónica (art. 80) sin restricción alguna.
j) En cuanto a las obligaciones mercantiles,
el Código de Comercio trae varias innovaciones que se alejan de la tradición
jurídica europea continental. Por ejemplo, la obligación de buena fe en los
actos preparatorios o negociaciones (art. 221), por medio de la cual, si alguno
de los intervinientes interrumpe o suspende las negociaciones con mala fe,
deberá asumir su responsabilidad por los daños y perjuicios causados a la otra
parte, pudiendo el afectado iniciar las acciones de competencia desleal, libre
competencia o responsabilidad civil extracontractual pertinentes.
k) En la misma línea señalada, en cuanto a la
interpretación y prueba de los contratos (art. 263), es admisible la
demostración de la prevalencia de la intención de las partes a través de los
pactos que justifiquen una relación precontractual, negociaciones previas o
negociaciones afines entre las partes. Adicionalmente, se incorporan a las
reglas de interpretación los usos observados en el comercio internacional.
l)
Una de las incorporaciones más controversiales y complejas que contiene el
nuevo Código de Comercio es la denominada prestación irrisoria (art. 217). Esta
institución, asimilable a la lesión
enorme
siempre fue proscrita en el derecho mercantil ecuatoriano por las dificultades
de aplicación que entrañaba. Sin embargo, podríamos decir que la prestación
irrisoria busca preservar el sinalagma de la obligación, en el caso de
prestación ínfima, inequivalente o desequilibrada en relación con la
contraprestación del otro contratante. Para que proceda la acción de prestación
irrisoria es preciso que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente
de la dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes de la otra
parte, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de
habilidad en la negociación. Los efectos de este vicio serán la nulidad
absoluta del contrato, sin perjuicio de lo cual el juez podrá adaptar el
contrato o la cláusula en cuestión, a fin de ajustarlos a criterios comerciales
razonables de lealtad negocial.
m) Respecto a los contratos mercantiles, el
Código de Comercio realiza importantes incorporaciones e innovaciones: a)
refuerza los mecanismos de ejecución frente al incumplimiento de la compraventa
mercantil y los vuelve más eficaces y ágiles para su cumplimiento; b) se
sustituyen las reglas de la venta de negocio por nuevas reglas para la venta de
empresa; c) se establece un nuevo sistema de contratos típicos mercantiles; d) aparece
el arrendamiento mercantil con tres modalidades, el arrendamiento y concesión
mercantil de locales comerciales e inmuebles, y se reformulan las reglas del leasing o arrendamiento mercantil para emparejarlo con normas
tributarias referidas a este tipo de arrendamiento; e) se establecen los
contratos de distribución comercial con tres especies de contratos: la
distribución o concesión mercantil, franchising o contrato sobre
franquicia y contrato de permiso de usar conocimiento o know-how; f) de igual manera se establecen los contratos de
colaboración empresarial con dos modalidades: la empresa conjunta o joint-venture, y el consorcio
mercantil; g) se regula el crédito comercial resolvente y la cuenta corriente
mercantil; h) finalmente, aparece regulado el contrato de operación logística,
así como la prestación de servicios mercantiles conexos a la actividad
comercial.
Conclusiones
Como
puede apreciarse, a pesar de que el nuevo Código de Comercio alude a la
libertad de asociación empresarial, mantiene una fuerte tendencia regulatoria y
tiende a la armonización con el régimen tributario, así como el de control de
poder de mercado.
Muchas
de las instituciones y contratos que se incorporan en el nuevo código han sido
inspirados en experiencias extranjeras, por lo que la comunidad jurídica nacional
se encuentra expectante del uso que le den los empresarios y la aplicación que
hagan los jueces de la nueva normativa.
Finalmente,
y sin ánimo que esto signifique una lista cerrada y/o el objeto central de la discusión
planteada a través del presente ensayo, se puede concluir que las más
importantes novedades legales que trae el nuevo Código de Comercio son:
1. La simplificación
de la gestión de procedimientos del registro mercantil como un principio rector
para la actividad mercantil.
2. La clarificación y
actualización de la definición de los sujetos del comercio, estableciéndolos
como comerciantes, empresarios de comercio y compañías mercantiles.
3. La simplificación
del régimen de tutela de los colaboradores del empresario de comercio con la
finalidad de dinamizar y apoyar eficazmente la actividad mercantil a través de
mandatarios y dependientes.
4. En el caso del comercio
electrónico, el reconocimiento de nuevas formas de realizar comercio sobre base
digital y las formas de prestación del consentimiento telemático.
5. La regulación de
los contratos inteligentes que resulta completamente novedosa para nuestro país.
6. En cuanto a los
instrumentos del comercio, la incorporación de la nomenclatura regional más
aceptada para referirse a estos al denominarlos títulos valor. En ese sentido, sobre estos
la norma legal aprobada incorpora taxativamente las características que la
jurisprudencia nacional ya había considerado.
7. En cuanto a las
obligaciones mercantiles, se introducen varias innovaciones que se alejan de la
tradición jurídica europea continental como la prevalencia de la obligación de
buena fe en los actos preparatorios o negociaciones
8. La incorporación de
la denominada prestación irrisoria, asimilable a la lesión enorme que anteriormente fue
proscrita en el derecho mercantil ecuatoriano por las dificultades de
aplicación que suponía.
Nota
de los autores
Este artículo se enmarca en la producción del Grupo de
Investigación GIDE de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, bajo el
Proyecto de Investigación Internacional IV Mejora Regulatoria, que inició en junio de 2018, con el compromiso adquirido
por los autores con la Dirección de Investigación de la PUCE y la UTP de Perú,
lo que constituyó el punto de partida para el análisis del nuevo Código de
Comercio (2019) del Ecuador.
El primer borrador fue presentado previamente como ponencia
(mayo, 2019) en las Jornadas Internacionales de Derecho de la PUCE; el segundo,
fue publicado como ensayo (diciembre, 2019) en la revista Ruptura. La versión
final es la que se publica en esta edición.
Agradecimiento
A Verónica Alejandra Guerra Pazmiño y Diego Alejandro Orellana Sánchez,
asistentes de investigación; y a Francisco Cabrillo Rodríguez, catedrático de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, por sus
opiniones y comentarios.
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