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ISSN 1390-7778 (Versión Impresa)
ISSN 2528-8148 (Versión Electrónica)
YACHANA
Revista CientífiCa
Volumen 12, Número 1, Enero-Junio 2023
Fecha de recepción:
Fecha de aprobación:
Principios rectores de los smart contracts en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano
Guiding principles of smart contracts in the Ecuadorian
legal system
06/11/2022
25/11/2022
Resumen
La presente investigación cientíca abor-
da un tema muy poco conocido en el mer-
cado nacional. Guarda como nalidad
introducir al lector a los contratos inteli-
gentes, conocidos como smart contracts.
Se utilizó una metodología analítica des-
criptiva y documental para analizar tanto
su terminología y conceptos especiali-
zados, como las posibles ventajas y des-
ventajas al momento de celebrarlos, para
obtener una visión crítica frente al nuevo
paradigma de la tecnología e innovación
y la necesidad de un marco regulatorio
mínimo que garantice el cumplimiento de
los principios generales del Derecho Pri-
vado, en particular el principio de buena
fe y la autonomía de la voluntad en obser-
vancia de las normas internacionales del
Derecho Comercial. Los resultados del
estudio contribuyen a la democratización
del conocimiento a efectos de despertar
el interés en la utilización de esta nueva
modalidad contractual. De esta manera, se
busca promover el avance legal y el trá-
co comercial como mecanismos de desa-
rrollo de la economía del país.
Palabras claves: Contrato, tecnología,
inteligencia articial.
Abstract
This scientic research addresses a topic
that is little known in the national market
and its purpose is to introduce the reader
to smart contracts, known as smart con-
tracts. A descriptive and documentary an-
alytical methodology was used to analyze
both their terminology and specialized
concepts, as well as the possible advan-
tages and disadvantages when celebrating
them, to obtain a critical vision of the new
paradigm of technology and innovation
and the need for a minimum regulatory
framework. That guarantees compliance
with the general principles of Private
Law, in particular the principle of good
faith and the autonomy of the will in ob-
Mario Cuvi Santacruz1, Cristina Franco Cortázar2, Heyddy Carrillo Solís3
1Docente en la Facultad de Derecho y Gobernabilidad. Universidad Tecnológica ECOTEC. Guayaquil-Ecuador. https://orcid.
org/0000-0001-6688-4660. mcuvi@ecotec.edu.ec
2Docente en la Facultad de Ciencias Sociales y Derecho. Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil. Guayaquil-
Ecuador. https://orcid.org/0000-0002-5431-0165. cfrancoc@ulvr.edu.ec
3Estudiante en la Facultad de Ciencias Sociales y Derecho. Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil. https://orcid.
org/0000-0002-9021-5667. hcarrillos@ulvr.edu.ec
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PrinciPios rectores de los smart contracts en el PrinciPios rectores de los smart contracts en el
ordenamiento jurídico ecuatorianoordenamiento jurídico ecuatoriano
servance of the international norms of Commercial Law. The results of the study contribute to
the democratization of knowledge in order to arouse interest in the use of this new contractual
modality. In this way, it seeks to promote legal progress and commercial trafc as mechanisms
for the development of the country’s economy.
Keywords: Contract law, technology, articial intelligence.
Introducción
Las décadas de los ochenta y noventa mar-
caron el origen en la creación de progra-
mas informáticos, expertos como David
Chaum (1985) y Nick Szabo (1994), anun-
ciaron al público la creación de un sistema
informático de pago, cuyas condiciones se
pactan mediante la desmaterialización de
un documento al que denominarían años
más tarde smart contract. Es en el 2008,
cuando se crea, en Estados Unidos, la pri-
mera especie de moneda digital, llamada
bitcoin, una moneda utilizada al margen
del gobierno o banco central, cuyo objetivo
sería fundamentalmente la transacción de
bienes y servicios. Mientras tanto en Ecua-
dor, es en el año 2002, en el que se publica
mediante Registro Ocial Suplemento 557
la Ley de Comercio Electrónico, rmas y
mensajes de datos, que regularía por pri-
mera vez la contratación electrónica, seña-
lando entre sus artículos, el siguiente:
Art. 45 Validez de los contratos elec-
trónicos. -Los contratos podrán ser
instrumentados mediante mensajes de
datos. No se negará validez o fuerza
obligatoria a un contrato por la sola
razón de haberse utilizado en su for-
mación uno o más mensajes de datos.
(Congreso Nacional, 2002).
Es por esto que, esta investigación aborda
desde un enfoque cualitativo, la gura ju-
rídica de los contratos inteligentes, aunque
el Derecho Internacional ha establecido
normas generales para evitar los abusos o
vulneración a los derechos del consumidor
en esta actividad contractual tecnicada,
se vuelve necesario, explicar desde una
metodología analítica-descriptiva, la fun-
cionalidad de los smart contracts regidos
a los principios clásicos del Derecho con-
tractual que, como rosa de los vientos de-
limitan el rumbo en la celebración de estos
acuerdos.
En este sentido, los objetivos de esta inves-
tigación consisten básicamente en, indagar
en los avances normativos que se han iden-
ticado hasta la actualidad y la relevancia
que adquieren estos contratos en la era de
la transformación tecnológica, así como
justicar la necesidad de reconocer los
principios contractuales para la interpreta-
ción de esta clase de contratos inteligentes.
Para esto, se ha considerado idóneo preci-
sar desde la doctrina del Derecho Contrac-
tual, la consulta a fuentes bibliográcas
hasta el análisis del recientemente aproba-
do por el Pleno de la Asamblea, proyecto
denominado: Ley orgánica reformatoria a
varias leyes, para el Desarrollo, Regula-
ción y Control de los servicios nancieros
tecnológicos (Ley Fintech), a n de escla-
recer la naturaleza jurídica de los smart
contracts.
Antecedentes
El estrepitoso avance de la tecnología en
las últimas décadas, sumado al contexto de
la pandemia, originada por el coronavirus
(COVID-19), hizo que la humanidad revir-
tiera necesariamente su mirada a una nue-
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PrinciPios rectores de los smart contracts en el PrinciPios rectores de los smart contracts en el
ordenamiento jurídico ecuatorianoordenamiento jurídico ecuatoriano
va manera de llevar la vida ordinaria, toda
vez que el connamiento dio paso a que
las personas continuaran su vida, ahora, a
través de una modalidad virtual, la misma
que implicaba desde el abastecimiento de
alimentación, salud y entretenimiento a
través de un clic, así como seguir laboran-
do o estudiando mediante una modalidad
híbrida y de teletrabajo. Estas actividades
hubieran sido imposibles de realizar sin el
uso de la tecnología a través de aplicacio-
nes que generan implícitamente la cele-
bración de un contrato. El Banco Mundial
“El papel del comercio en el camino hacia
la recuperación de los países en desarro-
llo” publicado en el año 2021, señala que
en materia de recuperación económica, el
comercio obtuvo un repunte que contri-
buyó al aceleramiento del comercio mun-
dial, destacándose las tasas de crecimiento
del producto interno bruto (PIB) y de las
exportaciones, situación que aseguró la
disponibilidad de productos y servicios.
(World Bank & World Trade Organiza-
tion, 2021)
Debido a que la automatización tuvo gran
impulso durante la emergencia sanitaria,
Latinoamérica se veía distante de lograr
este paso. En Ecuador la ciudadanía se vio
obligada a adaptarse a la modalidad vir-
tual, entiéndase con esto que se pusieron
en riesgo muchos empleos mientras para-
lelamente se observaba el surgimiento de
nuevas empresas y formas de trabajo adap-
tadas a la tecnología. Con el crecimiento
de toda la era tecnológica y con la grave
situación que se vivió por meses a causa
de la pandemia que produjo el conna-
miento, comenzaron a proliferar los smart
contracts, con cierto temor en la ciudada-
nía puesto que en la mayoría de los casos
acontece una cesión de información priva-
da, como datos de tarjetas de créditos, lu-
gar de residencia, información nanciera,
entre otros, a un ente que no necesariamen-
te se lo conocía físicamente o geográca-
mente podría el usuario acercarse a recla-
mar al propietario del negocio en casos de
presunta estafa. Sin contar los escenarios
a los que se enfrentó la Administración
Pública debido a que la tramitología en su
mayoría tendía a ser presencial.
Las transacciones fueron posibles, gracias
a un contrato electrónico que requería úni-
camente tener al alcance una computadora
e Internet. Una forma fácil y sencilla de
adquirir bienes y servicios y de fomentar el
emprendimiento a través de la negociación
nacional e internacional, un mecanismo
que, si bien es cierto, sus indicios datan de
la década de los noventa es en el reciente
siglo donde adquieren generalidad y habi-
tualidad en el mercado.
Los contratos inteligentes, han sido objeto
de análisis, como toda gura jurídica que
presenta novedad, puesto que, si bien es
cierto se trata de negociaciones ecaces y
productivas que generan riqueza en los que
distribuyen productos y servicios y que
despiertan el interés en la sociedad que de-
manda la adquisición sin demora de lo que
consumen a diario, ha representado para
el Derecho un desafío que enfrentar por la
naturaleza jurídica que esta gura contrac-
tual con tecnología blockchain conlleva y
por los efectos jurídicos al que se sujetan
las partes contratantes.
Para determinar el alcance de los contratos
inteligentes se vuelve necesario precisar el
origen histórico de este término, y es así
que la doctrina se lo atribuye al matemá-
tico jurista norteamericano, criptógrafo e
ingeniero informático Nick Szabo, quien
lo concibió ya en 1995 como un sistema
informático para la ejecución de cláusulas
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PrinciPios rectores de los smart contracts en el PrinciPios rectores de los smart contracts en el
ordenamiento jurídico ecuatorianoordenamiento jurídico ecuatoriano
contractuales (Domínguez Padilla, 2022),
esto es contratos elaborados por un pro-
grama que contiene códigos informáticos
denominados algoritmos que hacen autoe-
jecutable y de forma automática, las obli-
gaciones a las que se someten con mera
liberalidad, las partes contractuales.
En este sentido, se trata de un contrato que
se lleva a cabo de forma automática, con
una programación establecida, que hace
posible una transacción. Se podría denir
entonces como una aplicación autoejecu-
table que se despliega en una plataforma
blockchain y que se desarrolla en una red
o central de reservas que nacen de una rea-
lidad contractual, la misma que se genera
a partir de una realidad Informática y de
cuya relación entre las partes se obtiene
una ganancia representada en token que
contienen un si información digital con
equivalencia a dinero o activo digital (Ra-
mírez, 2022).
Asimismo, señala Argelich (2020) que los
Smart contracts, son pactos incorporados
en el hardware y el software para automa-
tizar las prestaciones de las partes, y a su
vez maniesta que, aunque en un inicio
fueron congurados sin ninguna observan-
cia regulatoria, actualmente requieren del
Derecho para legitimar el intercambio de
prestaciones que se presentan en el ecosis-
tema digital.
Debido a establecer una idónea interpre-
tación de los acuerdos celebrados que
contengan esta tecnicación contractual,
existe diversidad de criterios que a efectos
de este estudio podrían segmentarse en dos
posturas. Aquellos que arguyen que una
regulación para los contratos inteligentes
obstruiría el avance tecnológico de los
mismos que se desarrollan con tecnología
que tiende a actualizarse y perfeccionarse
y están aquellos que consideran la estruc-
tura de un sistema especíco de coacción
legal necesaria ante el incumplimiento de
los mismos.
Frente a estas dos posturas, la casuística
que no contempla análisis requiere una
respuesta oportuna. Tal es el caso de la
Organización Autónoma Descentralizada
(DAO) y la plataforma Ethereum (Shin,
2022) que en la celebración de un contra-
to de nanciamiento colectivo conocido
Crownfunding entre inversionistas en el
que se vieron perjudicados ante una debi-
lidad en los códigos del sistema de la pla-
taforma Ethereum ocasionando el desfal-
co de aproximadamente 3,64 millones en
criptomoneda que equivaldría actualmente
a 11 mil millones de dólares.
Ecuador y la pandemia
Un estudio publicado por la Revista For-
bes Digital (2021), indicó que durante el
tiempo de la pandemia, año 2021, se cons-
tituyeron 15.714 compañías reguladas por
la Superintendencia de Compañías, Valo-
res y Seguros de las cuales el 58% fueron
constituidas de manera virtual y un 42% de
manera presencial, revelando así un incre-
mento del 44% respecto al año 2022, sien-
do las constituciones electrónicas pioneras
con un aumento del 126% en relación a las
constituciones físicas que disminuyeron
un 4%.
Por otra parte, en agosto del 2021, ante la
Asamblea Nacional en la ciudad de Qui-
to en el Palacio Legislativo se presentó el
proyecto de ley denominado Ley Fintech,
de cuya lectura se desprende la reforma
a distintos cuerpos legales dentro del or-
denamiento jurídico ecuatoriano a n de
crear un mercado más dinámico y a la van-
guardia de la tecnología, siendo la regula-
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PrinciPios rectores de los smart contracts en el PrinciPios rectores de los smart contracts en el
ordenamiento jurídico ecuatorianoordenamiento jurídico ecuatoriano
ción el punto de partida. No obstante, este
proyecto ha generado en el ámbito comer-
cial y societario algunas detracciones basa-
das en la libertad contractual y autonomía
de la voluntad, críticas que más adelante
se abordarán, una vez que se den a conocer
las ventajas y desventajas.
Marco regulatorio de los Smart con-
tracts
Ante este escenario imparable e irreversi-
ble vale la pena denotar si cabe o no un
marco regulatorio que regule estos proce-
sos contractuales, debido a su novedad y
peculiaridad, algunos doctrinarios y sobre-
todo expertos en el uso de aplicaciones y
en la utilización de plataformas consideran
que a mayor regulación, menor será el in-
centivo del consumidor o inversionista,
por esta razón, plataformas que ofrecen
estos contratos inteligentes se consideran
como antisistema, toda vez que, al eje-
cutarse automáticamente por medio de
plataformas blockchain, los contratos in-
teligentes no se someten a un sistema u or-
denamiento jurídico para el cumplimiento
de lo acordado.
Por otra parte, la estricta observancia de la
regulación podría de cierta manera dilatar
las transacciones que a diario se realizan
bajo el principio de libertad contractual,
dentro del orden público.
Por citar un ejemplo: En el año 2020, el
Ecuador impuso mediante la Ley de Sim-
plicación Tributaria, y a efectos de recau-
dación scal un gravamen del 12% a las
plataformas digitales de entretenimiento y
servicios digitales (Silva, 2020), situación
que no acontecía al inicio en la descarga
de estas aplicaciones, causando por decirlo
así, cierta resistencia a próximos usuarios
o clientes de dichos servicios.
No obstante, es la tecnología la que ocasio-
na e impulsa el cambio social y no la ley,
toda vez que primero existe el hecho, no el
Derecho y es, éste último el que ha tenido
que ir adaptándose a los cambios sociales
y así mismo la tecnología deberá ir suje-
tándose al ordenamiento jurídico existen-
te, para evitar abusos y posibles vulnera-
ciones de derechos, como por ejemplo, el
caso reciente de violación de privacidad de
datos conocido como Cambridge Analyti-
ca (BBC News Mundo, 2019), cuya multa
impuesta a Facebook por Comisión Federal
de Comercio de Estados Unidos, ascendió
a los US$5.000 millones de dólares, como
sanción por las malas prácticas en el ma-
nejo de la seguridad de los datos de los
usuarios, vulnerando así la privacidad de
los consumidores.
Cabe mencionar, como punto de partida
que en esta clase de relación contractual
predomina la conanza entre las partes,
pues de lo contrario nadie contrataría ni
mucho menos comprometería su patrimo-
nio en una transacción fútil que no satisfa-
ga o derive en la adquisición de un bien o
servicio.
Ergo, este automatismo contractual se
desarrolla en un ecosistema digital regu-
lado por medio estándares internaciona-
les o marco de conanza que hacen más
eciente y transparente la ejecución de
programas, protocolos o plataformas y de
una nueva forma de pago a través de una
moneda digital utilizada hoy en día para
realizar o recibir pagos, de aquí que la más
conocida es la bitcoin cuya nalidad es
evidenciar una transacción.
A n de salvaguardar la protección del
usuario en las prestaciones de esta clase
de servicios y a n de garantizar el cum-
plimiento quid pro quo, se establece, por
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PrinciPios rectores de los smart contracts en el PrinciPios rectores de los smart contracts en el
ordenamiento jurídico ecuatorianoordenamiento jurídico ecuatoriano
ejemplo en el sector bancario la práctica
de la debida diligencia (due diligence) que
implica el monitoreo y la identicación en
el establecimiento del vínculo inicial con
el cliente a n de prevenir delitos como
una estafa e inclusive lavado de activos,
identicando desde el inicio al cliente (esta
técnica se denomina onboarding).
Comunidad Europea
El primer informe sobre blockchain y
Smart contracts publicado por la Comi-
sión Europea en el año 2019 (Lyons et
al., 2019), plantea ocho recomendaciones
frente al nuevo paradigma de los smart
contracts, entre estas, se destaca la nece-
sidad de establecer una denición legal,
armonizar regulaciones y la interpretación
de las mismas a n de que exista transpa-
rencia entre las parte, así como de resol-
ver de forma prioritaria aquellos casos que
requieran políticas de protección de datos.
Instituto Internacional para la Unica-
ción del Derecho Privado (UNIDROIT)
En su informe del 2019, denominado Pro-
gramme for the triennial period (UNI-
DROIT, 2019) el Consejo de Administra-
ción pidió a la Secretaría que realizara más
investigaciones para reducir el alcance del
proyecto limitándose al análisis de los ac-
tivos digitales, así como a la redacción de
una taxonomía y la redacción de un glo-
sario o conceptos utilizados en la materia.
Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional
Mediante su Reglamento de Arbitraje de
la Comisión de Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil, se establece el pro-
ceso para la solución de controversias, el
mismo que ha dado paso a que se cree por
ejemplo la plataforma denominada Code-
Legit, señalando el proceso automatizado
en caso de presentarse el incumplimiento o
insatisfacción en lo acordado inicialmente
por las partes. Así, de presentarse alguna
objeción, la autoridad que regulará el ar-
bitraje enviaría la lista de árbitros para dar
inicio al proceso con la presentación de la
demanda y evidenciando la cláusula del
Smart contract incumplida (Yépez et al.,
2020).
Ecuador
En el año 2019, mediante Registro Ocial
Suplemento # 497 se publica el nuevo Có-
digo de Comercio, el mismo que por pri-
mera vez hace referencia de los contratos
inteligentes, mencionando lo siguiente:
Art. 77.-Son contratos inteligentes los
producidos por programas informáti-
cos usados por dos o más partes, que
acuerdan cláusulas y suscriben elec-
trónicamente. El programa de contrato
inteligente permite facilitar la rma o
expresión de la voluntad de las par-
tes, así como asegura su cumplimien-
to, mediante disposiciones instruidas
por las partes, que pueden incluso ser
cumplidas automáticamente, sea por
el propio programa, o por una entidad
nanciera u otra, si a la rma del con-
trato las partes establecen esa disposi-
ción. Cuando se dispara una condición
preprogramada por las partes, no sujeta
a ningún tipo de valoración humana, el
contrato inteligente ejecuta la cláusula
contractual correspondiente. A falta de
estipulación contractual, los adminis-
tradores de dicho programa o quienes
tengan su control, serán responsables
por las obligaciones contractuales y
extracontractuales que se desprendan
de los contratos celebrados de esta for-
ma, y en todo caso serán aplicables las
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PrinciPios rectores de los smart contracts en el PrinciPios rectores de los smart contracts en el
ordenamiento jurídico ecuatorianoordenamiento jurídico ecuatoriano
disposiciones que protegen los dere-
chos de los consumidores (Asamblea
Nacional, 2019).
Es menester, enfatizar que al hacer evoca-
ción en el artículo 77 a un programa in-
formático, puede referirse a la plataforma
blockchain (Smart contracts) como a otras,
la misma que sirve para ejecutar automá-
ticamente las obligaciones de un contrato,
sin la presencia o regulación del Estado.
Por otra parte, señalan Yépez et al. (2020)
que en los Smart contracts, por lo gene-
ral, reemplazan el concepto de rma elec-
trónica por la simple manifestación de la
voluntad expresada en la aceptación de un
código, no obstante, la denición que da el
77 propone ambas alternativas.
Asimismo, vale la pena mencionar que,
en la ley vigente de comercio electrónico,
rmas y mensajes de datos se destaca la
preminencia de la rma electrónica sujeta
a especícas regulaciones como requisitos
y entidades que regulan la creación de la
rma electrónica. Por citar un ejemplo, el
artículo 15 de la referida normativa señala:
Requisitos de la rma electrónica.-
Para su validez, la rma electrónica
reunirá los siguientes requisitos, sin
perjuicio de los que puedan estable-
cerse por acuerdo entre las partes:
a) Ser individual y estar vinculada ex-
clusivamente a su titular;
b) Que permita vericar inequívoca-
mente la autoría e identidad del signa-
tario, mediante dispositivos técnicos
de comprobación establecidos por
esta ley y sus reglamentos;
c) Que su método de creación y veri-
cación sea conable, seguro e inalte-
rable para el propósito para el cual el
mensaje fue generado o comunicado;
d) Que, al momento de creación de la
rma electrónica, los datos con los que
se creare se hallen bajo control exclu-
sivo del signatario, y,
e) Que la rma sea controlada por la
persona a quien pertenece. (Asamblea
Nacional, 2021)
En este sentido, el código de comercio
propone facilitar la rma o expresión de
las voluntades, creando así, una posible
antinomia jurídica con la ley de comercio
electrónico, rmas y mensaje de datos,
toda vez que, restringiría las condiciones
propuestas por el legislador mercantil para
los contratos inteligentes.
Por su parte, el código de comercio señala
la posibilidad de “disparar una condición
preprogramada por las partes, no sujeta
a ningún tipo de valoración humana, el
contrato inteligente ejecuta la cláusula
contractual correspondiente” (Asamblea
Nacional, 2019). Al respecto, este estudio
considera que esta no es propiedad exclu-
siva de los Smart contracts, toda vez que
existen plataformas con la capacidad de
ejecutar las obligaciones contraídas una
vez vericada la condición, con la diferen-
cia en que dichas condiciones pueden ser
revocadas por las partes, sujetándose a una
penalidad. De aquí se colige que el artículo
señalado, dispersa lo que signica un con-
trato inteligente.
Principios Generales del Derecho Con-
tractual
Son principios rectores que marcan una di-
rección en la celebración de contratos, así
se asegurará a las partes un puerto seguro
en la ejecución de los mismos. Como se ha
analizado en el presente estudio, se intenta
dilucidar la importancia en el conocimien-
to y sujeción a dichos principios clásicos
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PrinciPios rectores de los smart contracts en el PrinciPios rectores de los smart contracts en el
ordenamiento jurídico ecuatorianoordenamiento jurídico ecuatoriano
que regulan el Derecho contractual y que
no deberían distar en las nuevas modalida-
des contractuales.
- Principio de autonomía de la voluntad
Basado en el derecho constitucional a la
libertad contractual, raíz fundamental en el
Derecho Privado, que establece lo siguien-
te:
Art. 66.-Se reconoce y garantizará a
las personas:
16. El derecho a la libertad de contra-
tación. (Asamblea Nacional Constitu-
yente, 2008)
Hernández y Guerra (2012) lo establecen
como el principio básico del Derecho con-
tractual, puesto que radica en la manifesta-
ción de la libertad del individuo, traducién-
dose, así como en la facultad que tienen los
sujetos de regular a su arbitrio sus intereses
particulares en los negocios jurídicos y a
su vez destacan que no se trata de una con-
cepción absoluta toda vez que, dicho prin-
cipio se encuentra sujeto a la observancia
del Derecho Civil y restricciones prevista
por la ley.
El Código Civil por su parte señala en sus
artículos 1477 y 1483, indicando lo si-
guiente:
No puede haber obligación sin una
causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o be-
necencia es causa suciente. Se en-
tiende por causa el motivo que induce
al acto o contrato; y por causa ilícita
la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden públi-
co (Congreso Nacional de Ecuador,
2005).
Asimismo, el 1477 señala:
No sólo las cosas que existen pueden
ser objeto de una declaración de vo-
luntad, sino las que se espera que exis-
tan; pero es menester que las unas y
las otras sean comerciables, y que es-
tén determinadas, a lo menos en cuan-
to a su género. La cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato
je reglas o contenga datos que sir-
van para determinarla. Si el objeto es
un hecho, es necesario que sea física
y moralmente posible. Es físicamente
imposible el contrario a la naturaleza,
y moralmente imposible el prohibido
por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público. [cursi-
vas añadidas].
Por lo expuesto, el principio de autonomía
de la voluntad, implica la perfecta volun-
tad y el libre consentimiento para contraer
una obligación. A su vez, se concibe como
la posibilidad de las partes en establecer
libremente sus intereses, para ejercitar los
derechos inherentes a lo acordado y de-
mandar de ser el caso el incumplimiento,
estos intereses se sujetarán a su vez a la
ley, a las buenas costumbres y en general
al orden público.
- Principio de buena fe
El artículo tres del Código de Comercio,
expresa:
Art. 3.-Los principios que rigen esta
ley son:
a) Libertad de actividad comercial;
b) Transparencia;
c) Buena fe;
d) Licitud de la actividad comercial;
e) Responsabilidad social y ambiental;
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PrinciPios rectores de los smart contracts en el PrinciPios rectores de los smart contracts en el
ordenamiento jurídico ecuatorianoordenamiento jurídico ecuatoriano
f) Comercio justo;
g) Equidad de género;
h) Solidaridad;
i) Identidad cultural; y,
j) Respeto a los derechos del consumi-
dor. (Asamblea Nacional, 2019)
El principio de buena fe es la base de las
relaciones contractuales, de hecho, Carbo-
nell (2020) destaca como deberes especí-
cos para el ejercicio de este principio: ex-
poner los hechos con veracidad, no ofrecer
pruebas inútiles o innecesarios, no omitir
ni alterar maliciosamente hechos esencia-
les a la causa y no obstaculizar el desen-
volvimiento normal de un proceso.
Por lo tanto, se dene al principio de bue-
na fe, como el principio de la conanza,
contrario a lo que crea la incertidumbre ju-
rídica. En este principio se basan las partes
contractuales ya que otorgan la certeza de
la verdad contractual declarada como in-
tención de ambas partes en el contenido del
contrato o en la negociación. De no existir
este principio, los sujetos no contratarían.
Principio de equivalencia funcional
La equivalencia funcional se adoptó en
la Ley de Comercio Electrónico, rmas
y mensajes de datos, incorporando al de-
recho interno dos leyes modelo prepara-
das por la Comisión de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI): La Ley Modelo de Comercio
Electrónico (1996) y la Ley Modelo para
Firmas Electrónicas (2001). Ambas, son
relevantes para poder comprender adecua-
damente las instituciones jurídicas y dis-
posiciones normativas que regulan estas
materias.
El artículo tres de la Ley de comercio elec-
trónico, rmas y mensajes de datos (Asam-
blea Nacional, 2021), reconoce la igualdad
jurídica de los contratos inteligentes al
mencionar lo siguiente: “Los mensajes de
datos tendrán igual valor jurídico que los
documentos escritos. Su ecacia, valora-
ción y efectos se someterá al cumplimien-
to de lo establecido en esta ley y su regla-
mento”. Ergo, para la validación de dichos
datos y/o códigos contenidos en los smart
contracts, no se necesitará del análisis pre-
vio a la celebración del contrato para reco-
nocer la validez jurídica del mismo.
Por lo tanto, la equivalencia funcional es
un criterio analizado por la normativa que
regula el comercio electrónico y las rmas
electrónicas a n de lograr que, cumplidas
determinadas condiciones, los mensajes de
datos (y rmas electrónicas) puedan des-
empeñar las mismas funciones que tienen
los documentos físicos en papel (y rmas
“físicas” manuscritas) y por tanto se les
pueda asignar el mismo valor jurídico.
Para nuestro tema es relevante porque esta
noción determina las condiciones y forma
en las que un título valor electrónico puede
llegar a tener el mismo valor jurídico que
uno emitido en papel, al desempeñar las
mismas funciones.
En este sentido, aunque nuestra Ley de
Comercio Electrónico no reera expresa-
mente la denición de equivalencia fun-
cional, la adopta. Más bien, es el Código
de Comercio, quien lo reconoce expresa-
mente en su artículo 75 inciso segundo,
a propósito de los criterios que se deben
seguir para interpretar y aplicar las normas
de comercio electrónico:
Las actividades reguladas por este tí-
tulo Tercero [comercio electrónico] se
someterán en su interpretación y apli-
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PrinciPios rectores de los smart contracts en el PrinciPios rectores de los smart contracts en el
ordenamiento jurídico ecuatorianoordenamiento jurídico ecuatoriano
cación a los principios de neutralidad
tecnológica, autonomía de la voluntad,
compatibilidad internacional y equiva-
lencia funcional del mensaje de datos
en relación con la información docu-
mentada en medios no electrónicos y
de la rma electrónica en relación con
la rma autógrafa. (Asamblea Nacio-
nal, 2019)
Proyecto de ley Fintech
El proyecto de ley denominado Ley para
el Desarrollo, Regulación y Control de
los Servicios Financieros Tecnológicos
conocida como Ley Fintech (Asamblea
Nacional, 2021), fue aprobado el 30 de oc-
tubre de 2022 en el Pleno de la Asamblea
Nacional y ha sido remitido al Ejecutivo
para su revisión, aprobación o sanción. El
texto normativo proponía inicialmente una
serie de regulaciones o reformas al Códi-
go Orgánico Monetario y Financiero y la
ley orgánica de emprendimiento e innova-
ción, concernientes a servicios nancieros
tecnológicos (ntech) y utilización de pla-
taformas que contempla servicios tecnoló-
gicos basados en cripto activos, billeteras
electrónicas, crowdfunding, blockchain,
big data, token, Smart contracts.
En el segundo y último debate legislativo
se eliminó lo concerniente a criptomo-
nedas y se adecuó las compañías ntech
(Tecnología nanciera) a una especie de
servicio parabancario, indicando, además
que las compañías que se dediquen a esta
actividad tendrían un objeto social exclu-
sivo sin posibilidad de invertir capital en
otra persona jurídica y deberían ser autori-
zadas por la Superintendencia de Bancos,
de Economía Popular y Solidaria y del
Banco Central del Ecuador.
A su vez, se crea un marco regulatorio para
la generación de entornos de pruebas regu-
latorias para nuevos modelos de negocio,
relacionados a los servicios tecnológicos
para seguros (EYGM Limited, 2022).
Algunos expertos como Tobar (2022) se-
ñalan que el proyecto de ley atenta contra
el principio de autonomía de la voluntad,
discutido ya en acápites anteriores, limi-
tando o restringiendo de cierta manera el
acelerado crecimiento ecosistema digital
que crea recurrentemente nuevas plata-
formas, algoritmos, para el mercado de
capitales, relacionados no necesariamente
con organismos de control de los sectores
nancieros.
Tobar (2022), que en mercados compe-
titivos la más conable validación de los
operadores económicos proviene del pro-
pio mercado, no de la autoridad regulado-
ra, situación que implicaría la presencia
de entidades que validen dichas relaciones
contractuales que actualmente salvo ex-
cepciones marchan naturalmente y por lo
tanto resultan incompatibles con la nueva
dinámica de los mercados que emulan por
un desarrollo de software más sosticado
y con la regulación se avizora su destierro
por la excesiva regulación o intervención
del estado.
Por otra parte, el Consejo de Estabilidad
Financiera y el Fondo Monetario Interna-
cional (Meléndez, 2022), señalan que la
rápida expansión de las empresas ntech
demandan una adecuada supervisión y re-
gulación por parte de los gobiernos a n
de evitar riesgos de liquidez, delitos ci-
bernéticos y vulneración de los datos del
consumidor.
Aunque los puntos de divergencia sean
dignos de amplio debate, es necesario que
se brinde a los usuarios de dichos servicios
tecnológicos, que nacen de la relación con-
tractual, la claridad y seguridad jurídica a
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ordenamiento jurídico ecuatorianoordenamiento jurídico ecuatoriano
n de que dicho ecosistema pueda crecer y
avanzar, con regulación mínima, evitando
que esto constituya una camisa de fuerza
al avance de las tecnologías digitales y con
ello la restricción al desarrollo del país.
Conclusiones
Esta investigación representa una visión
introductoria al complejo y novedoso
avance que resultan los smart contracts
para el comerciante y el Estado. Desde
el amplio escenario de la tecnología y de
manera particular desde los contratos inte-
ligentes, se precisan las siguientes conclu-
siones y recomendaciones:
La intervención estatal en materia de ser-
vicios tecnológicos digitales ahuyenta al
inversionista y puede constituirse en una
limitante al momento de entablar relacio-
nes contractuales, esto implicaría paulati-
namente un decrecimiento de la actividad
económica que mueve al país. En este sen-
tido, se sugiere que los proyectos de ley,
determinen parámetros o lineamientos ge-
nerales basados en los principios generales
del Derecho Privado, sin intermediación
excesiva que diculte o impida el avance
digital. Especialmente se recomienda evi-
tar la inclusión de barreras de entrada que
eviten el desarrollo de emprendimiento y
nuevos negocios de tecnología.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano con-
templa la gura de los contratos inteligen-
tes como una serie de condiciones progra-
madas por un software o plataforma que se
autoejecuta, analizando que esta propiedad
no es una propiedad exclusiva de los con-
tratos inteligentes, se sugiere la necesidad
de reformar dicho articulado redenien-
do el concepto de los smart contracts y/o
segmentando en el código de comercio los
servicios tecnológicos o plataformas digi-
tales más utilizados a nivel mundial.
Ante el inminente avance de los nuevos es-
cenarios en materia contractual se vuelve
necesario volver siempre a los principios
generales que regulan los derechos inter
partes, entre los que prevalecen el de au-
tonomía de la voluntad, buena fe y equiva-
lencia o proporcionalidad entre las partes.
Además, ante los procesos judiciales que
se inicien sobre contratos inteligentes, la
competencia exclusiva para dirimir al res-
pecto debe recaer sobre jueces mercanti-
les, quienes deberán resolver los conictos
que puedan suscitarse en la interpretación
de los contratos.
A efectos de incrementar la conanza de
usuarios, consumidores, ciudadanos en
general y reguladores, es vital que, al in-
terpretar la voluntad de las partes en con-
troversias suscitadas por la celebración de
contratos inteligentes, los administradores
de justicia conciban a los principios gene-
rales del derecho contractual como ejes
rectores.
Los futuros proyectos de ley deberán con-
templar a los contratos inteligentes y sus
herramientas de manera que, bajo el ampa-
ro de la libertad contractual y la autonomía
de la libertad, se promueva la celebración
de esta herramienta para la promoción del
desarrollo económico.
Declaración de conictos de intereses
Los autores de este artículo declaramos
que no existe conicto de intereses que
puedan haber incidido en los resultados
presentados. Asimismo, que no existe rela-
ción personal o nanciera entre los autores
del artículo y personas o entidades públi-
cas o privadas mencionadas en la presente
investigación, de la cual se pudiera derivar
algún posible conicto de intereses que
pudiera incidir inoportunamente nuestro
trabajo.
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Para referenciar este artículo utilice el siguiente formato:
Cuvi, M., Franco, C., & Carrilo, H. (2023, enero/junio). Principios rectores de los smart contracts en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano. Yachana Revista Cientíca, 12(1), 57-69.
